¡Parecido no es lo mismo, caballero!

Escribí hace un tiempo una pequeña reflexión sobre las conclusiones del Abogado General de la UE en lo concerniente a la exclusión de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa mercantil de la posibilidad de participar en contratos reservados con la Ley 9/2017. En el artículo «Si tiene 4 patas y ladra…» que se puede consultar aquí comentaba que, de acuerdo a las citadas conclusiones, pareciera probable que veríamos pronto cambios en la DA 4ª de la LCSP, ya que no quedaba suficientemente justificada la exclusión.

Sin embargo, la vida te da sorpresas, sorpresas te da la vida, parafraseando una canción que cualquier canario ha bailado a las 6 de la mañana volviendo de carnavales, y, de este modo, la sentencia del TJUE, sala Quinta, de 6 de octubre de 2021 sobre la reclamación de CONACEE deja una conclusión distinta a la que podría preverse.

La pregunta del órgano de contratación era si «si el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición». Dicho de otra manera más clara, si está bien traspuesto ese artículo teniendo en cuenta que se ha hecho distinción entre centros especiales de empleo que han pasado a ser como los pimientos de padrón, a unos se les puede reservar y a otros non.

Aclara el Tribunal, sobre los pasos del Abogado General, que el artículo 20 no es una barra libre, es decir, no todas las entidades que persigan el objetivo de insertar a colectivos en riesgo de exclusión y cuya plantilla esté compuesta al menos por el 30% de personas en esos grupos pueden optar a la reserva. Ahonda además el Tribunal en que los Estados Miembros tienen una cierta libertad y «deja a los Estados miembros la posibilidad de adoptar requisitos adicionales que las entidades a las que se refiere esta disposición deben cumplir para poder participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados en virtud de dicha disposición, siempre que tales requisitos adicionales contribuyan a garantizar los objetivos de política social y laboral que esta persigue».

Partiendo de esa base, la pregunta que surge es ¿es el animo de lucro (o su ausencia) un requisito adicional suficiente para justificar no solo la creación de una nueva categoría de CEEs – más similar en estructura a las Empresas de Inserción – sino limitar solo a esta la participación en la reserva de mercado?. Aquí el Tribunal hace una interesante reflexión recordando que  «ha de recordarse que el principio de igualdad de trato, que forma parte de los principios fundamentales del Derecho de la Unión, exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado».

Y a partir de esa reflexión, pues balones fuera para el órgano jurisdiccional que presentó la cuestión prejudicial y que tiene la (ingente) tarea de comprobar lo siguiente:

• Si los CEE de iniciativa mercantil se encuentran en la misma situación que los de iniciativa mercantil respecto al objetivo de insertar a personas con discapacidad. Apuntando el Tribunal que ambas categorías encuentran dificultades similares para participar en licitaciones públicas (y yo estoy de acuerdo a medias viendo algunas resoluciones sobre bajas anormales que tienen como protagonistas a algún CEE de iniciativa mercantil).
• Si los «centros especiales de empleo de iniciativa social, debido a sus características específicas, están en condiciones de poner en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social». Argumento defendido por el Gobierno de España que justifica que la ausencia de ánimo de lucro hace que los CEE de iniciativa social maximicen su valor social y no económico y que proporcionan un mayor valor social y calidad en el empleo. Como nota al pié, me encantaría ver de dónde salen los datos para tales afirmaciones más allá de buenas intenciones y de identificar la ausencia de ánimo de lucro con una mayor bondad empresarial e impacto social (¿verdad Fundaciones de grandes corporaciones?).
• Relacionado con lo anterior, el marrón se completa teniendo que comprobar si los CEE mercantiles son tan efectivos como los de IS a la hora de cumplir su objetivo de integración. Tengo una gran curiosidad por saber cómo demonios se va a medir eso y me encantaría participar en un estudio tan interesante (a pesar del riesgo de enemistarme con una parte de los CEE ad eternum).

La conclusión de la sentencia es la siguiente:

El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Lo que básicamente viene a decir que potencialmente todo podría quedarse como estaba pero el órgano jurisdiccional tiene la última palabra. La manera en la que se demuestren los tres puntos que se han reseñado anteriormente tiene pinta de interesante. Es cierto que el OARC tiene varias resoluciones que validan esa distinción entre CEE dentro de la reserva, que probablemente pueden usarse como base y que se apoyan en el concepto de empresas sociales que se promueve desde Europa.

Así qué, parafraseando a los grandes de Les Luthiers en su cantata del Adelantado Don Domingo Díaz de Carreras, ¡parecido no es lo mismo, caballero! y habrá que estar atento a lo que parece que acabará en una consolidación de la actual DA cuarta (salvo que se cuele alguna cosa en la próxima Ley de Presupuestos). Seguiremos informando.